القاعدة القانونيّة وفقًا لمدى الإلزامية.

11.10.2016

. . .

معايير التمييز 4 ، سنُفصل المعيار 3 ( معيار مدى الإلزامية )

القاعدة القانونية وفقُا لمدى الإلزامية :

تنقسم لقسمين:

قواعد آمرة ، و قواعد مُكملة

1. قواعد آمرة /

- هي قواعد لا يجوز الاتفاق على مُخالفتها و أي مُخالفة لها تُعد باطلة.

- تهدف لمصلحة عامة

"مُعظم قواعد القانون العام آمرة"

ملزمة و واجبة التنفيذ "لا خيار للأطراف لمخالفتها"

2. قواعد مُكملة /

- يجوز الاتفاق على مخالفتها، لكنها (مُعلقة على شرط)

- تظل القواعد المكملة مُلزمة، ولكن تترك مساحة من الحرية للأطراف. أي: أن الشرط أقوى من القاعدة الأصلية، لذا في حالة أن أحد البنود لا يتناسب مع مصلحة أحد الطرفين فيجوز لهم مخالفة القاعدة.

- لا يترتب على مخالفتها بطلان.

- تنظم علاقات الأفراد الشخصية.

"في الغالب مُعظم قوانين الخاص مكملة"

. . .

معايير التمييز بين القواعد الآمرة و المكملة:

1. قواعد آمرة :

المعيار اللفظي /

يكون بألفاظ ودلالات تدل على نوع القاعدة.

وهي ألفاظ صريحة و واضحة تدل على الالتزام بالشيء"

مثل ( يجب، يمتنع، لا يحق، يلزم، ينبغي، على، عدم...إلخ)

المعيار الموضوعي /

يتعلق بموضوع القاعدة "اذا كان لمصلحة عامة"

أي: أن قواعد القانون العام التي تهدف لمصلحة عامة فهي آمرة.

2. قواعد مكملة :

المعيار اللفظي /

ألفاظ ودلالات تدل على نوع القاعدة.

"وهي دلالات تعطي خيار الموافقة للأطراف"

مثل ( يجوز، إلا اذا تم الاتفاق على غير ذلك، مالم يتفق، مالم ينص، لا يترتب...إلخ)

المعيار الموضوعي /

تهدف لتنظيم علاقات الأفراد.

"مصلحة خاصة"

. . .

مصادر القاعدة القانونية :

مبدأ تدرج القاعدة القانونية /

(من الأكبر إلى الأصغر)

1. الشريعة الإسلامية. (الأخ الأكبر، يفرض الاحترام و السلطة على البقية)

2. الدستور (التشريع)

3. التشريع العادي (القانون العادي)

4. اللوائح.

5. القرارات.

6. الأعراف.

كل مصدر يجب عليه اتباع الأكبر منه، ولا يجوز أبدًا مخالفتهم.

. . .

مصادر القاعدة القانونيـة :

الشريعة الإسلامية - الأنظمة و التشريعات - الأعراف

1. الشريعة الإسلامية:

- أهم وأسمى المصادر في المملكة العربية السعودية.

- لا يجوز للمصادر القانونية الأخرى مخالفته.

- النظام الأساسي للحكم وضح أن دستور السعودية يؤخذ من الشريعة الإسلامية دستورًا لها.

- الشريعة الإسلامية نظمت القواعد العامة و تركت النوازل لولي الأمر.

مصادر الشريعة الإسلامية :

أ. القرآن الكريم /

كلام الله المنزل على نبيه -صلى الله عليه وسلم- المعجز بلفظه، المتعبد بتلاوته، المنقول إلينا بالتواتر.

خصائص القرآن الكريم :

1. القرآن آخر الكتب السماوية.

2. كتاب الله الخالد.

3. منقول إلينا بالتواتر.

4. جمع أصول التشريع الإلهية.

ب. السنة النبوية /

ما رُوي عن النبي محمد -صلى الله عليه وسلم- من قول أو فعل أو تقرير.

القول: أقوال النبي.

الفعل: أفعال النبي.

التقرير:كل ما أقرّه النبي من أفعال الصحابة وأقوالهم، سواءً كان بالسكوت عنه، أو عدم الإنكار، أو بإظهار الرضا.

أقسام السنة النبوية :

1. السنة المتواترة / جمع كثير.

2. السنة المشهورة / واحد أو اثنان، عدد لم يبلغ حد التواتر.

3. سنة الآحاد / عدد لم يبلغ حد التواتر.

ج. الإجماع /

اتفاق جميع المجتهدين من أمة محمد -صلى الله عليه وسلم- بعد وفاته.

شروط الإجماع :

1. أن يكون الاتفاق بين المجتهدين (علماء الأمة)

2. أن يكون الاتفاق بين جميع المجتهدين (لا أحد يخالف الرأي)

3. أن يكون المجتهدين مسلمين.

4. أن يكون الإجماع بعد وفاة النبي -صلى الله عليه وسلم-

5. أن يرد الإجماع على حكم شرعي.

أنواع الإجماع :

- الإجماع الصريح (يكون المجتهدين في مكان واحد يبدي كل مجتهد رأيه ثم يتفقوا على رأي واحد جميعًا)

- الإجماع السكوتي "الضمني" (يبدي المجتهد رأيه في مسألة ثم يعلم به جميع المجتهدين فيسكتوا، ولا يرفضوا الرأي)

د. القياس /

إلحاق أمر لم ينص عليه حكم شرعي، بأمر آخر شرعي له نفس العلة.

أركان القياس:

- الأصل (ما ورد بشأنه نص شرعي)

- الفرع ( ما لم يرد بشأنه نص شرعي)

- الحكم (الحكم الثابت للأصل)

- العلة (الوصف الموجود في الأصل، ومن أجله شرع الحكم)

مثل: الخمر ذُكر حرمته، لذا نقيس المخدرات عليه أنها محرمة أيضًا لأن لهما نفس العلة، كلاهما يذهبان العقل.

هـ. المصالح المرسلة /

كل أمر فيه جلب منفعة و دفع مضرة.

شروط المصالح المرسلة :

1. عدم معارضة المصلحة الشرعية.

2. أن تكون معقولة.

3. الأخذ بها ضروري.

4. تكون مصلحة اجتماعية (لا تخص شخص دون آخر)

مثل : نظام المرور.

فهو يجلب منفعة ويدفع مضرة.

المصدر الثاني ؛

2. الأنظمة و التشريعات :

مجموعة قواعد قانونية تصدر من السلطة المختصة بشأن ما، هدفها تنظيم علاقات الأفراد.

تنقسم لـ:

التشريع الأساسي "الدستور" - التشريع العادي "القانون العادي أو الوضعي" - اللوائح

أ. التشريع الأساسي "الدستور" /

- هو النظام الأساسي للحكم.

- أهم وثيقة دستورية.

يشمل النفقات والإيرادات بشكل عام، ثم يأتي القانون المالي ويفصّله.

ب. التشريع العادي "القانون العادي أو الوضعي" /

مجوعة من القواعد القانونية التي تصدرها السلطة التشريعية وفقًا للإجراءات المنصوص عليها في الدستور الأساسي.

مراحل صدور النظام "بالترتيب" :

1. الاقتراح (عرض مشروع القانون على الجهة المختصة لإبداء الرأي فيه)

 2. المناقشة والتصويت (يجب عرضه على السلطة التنظيمية، حيث تقوم بمناقشة المشروع والتصويت عليه)

خطوات الموافقة عليه :

بعد موافقة المجلس > يحال لمجلس الوزراء > ثم يرفع إلى رئاسة مجلس الوزراء للمصادقة عليه.

لكن "اذا لم يوافق عليه مجلس الوزراء >  فإن رئيس مجلس الوزراء (الملك) يعيد المشروع إلى مجلس الشورى > وثم يرفع للمقام السامي للتصديق عليه"

 3. التصديق (توقيع الملك على قرار مجلس الوزراء)

 4. الإصدار (صدور الأنظمة بعد الموافقة)

 5. النشر (إعلان النظام ونشره على الجريدة الرسمية (أم القرى) ويعد النظام ملزمًا بعد نشره بيوم واحد فقط)

ج. اللوائـح /

مجموعة من القواعد القانونية التي تصدرها السلطة التنفيذية.

- عامة ومجردة.

- قابلة للإلغاء والتعديل من نفس السلطة التي أصدرته أو سلطة أعلى.

أنواع اللوائح :

1. لوائح تنفيذية /

تنفذ القوانين.

مثل: اللوائح التنفيذية لنظام الجمارك.

2. لوائح التنظيم /

تنظم وترتب المصالح العامة.

مثل: لوائح التنظيم للمدارس الأهلية.

3. لوائح الضبط /

ضبط للأمن العام و النظام والآداب العامة.

مثل: لوائح الضبط لنظام المرور.



. . .


المصدر الثالث ؛

3. الأعــراف :
سلوك يمارسه الأفراد بانتظام و اضطراد لفترة زمنية طويلة نسبيًا، ينشأ معها الاعتقاد بالإلزامية و عدم جواز مخالفته.

أركان العُرف /
مادي - و معنوي

أ. مـادي :
السلوك المتكرر.
شروط الركن المادي /
1. العمومية. 2. الاعتياد والثبات. 3. القدم. 4. عدم مخالفة العُرف للنظام العام.

ب. معنـوي :

الاعتقاد بالإلزامية.

 

 

الفرق بين العُرف و العادة؟

 

العُرف /

* يكون مادي و معنوي.

* الأعراف ملزمة للقاضي.

* يفترض علم القاضي بها.

* يخضع القاضي لرقابة القضاء بتنفيذه.

* لا يجوز ادعاء الجهل بها.

مثل : قيادة المرأة في المملكة العربية السعودية

 

العادة /

* تتكون من ركن مادي فقط "محسوس"

* العادات غير ملزمة للقاضي.

* لا يفترض علم القاضي بها.

* لا يخضع القاضي لرقابة القضاء بتنفيذه.

* يجوز ادعاء الجهل بها.

مثل : المهر "يختلف من قبيلة لأخرى"

 

. . .

مراجعة و تلخيص لـ كتاب:

مدخل لدراسة الأنظمة السعودية.